关于小微企业劳动用工法律风险防范问题

颜忠军

律师

    近年，随着劳动用工法律制度的不断完善，劳动者维权意识的不断增长，企业在劳动用工领域的法律风险也日益突显。大、中型企业有法律事务部门，在法律风险防范方面做得比较规范。

小微企业，如何防范劳动用工法律风险呢？这个问题已成为广大“小老板”必须重视、不可回避的问题。

小微企业的“底盘”不很稳固，经不起折腾，一旦遭遇法律风险，重则“辛辛苦苦几拾年、一夜回到解放前”，轻则“一年到头白玩活了”。

小微企业的划分标准是什么呢？从劳动用工角度而言，根据《企业所得税法实施条例》之规定，工业企业从业人数不超过100人，其他企业从业人数不超过80人，可称之为小微企业。

目前，小微企业的劳动用工风险主要集中在以下几个方面：

（1）、不与员工签订书面劳动合同的法律风险。

部分老板认为只要不签订书面劳动合同，与员工的劳动关系就无法确认，可以不用买社会保险节省用工成本，且方便辞退员工。其实，这个想法是错误的，法律风险很大。确认劳动关系的办法很多，比如：劳动者与老板的通话录音、工资发放凭证、其它同事的证人证言等。故，不签订书面劳动合同不仅不能节省成本反而为自己挖了一个坑。这个“坑”有多严重？请看法律规定。

《劳动合同法》第八十二条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

如果未与劳动者订立书面劳动合同超过一年，又会有怎样的法律后果呢？

《劳动合同法实施条例》第七条：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的……，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，……。

综上所述：小微企业若不与员工签订书面劳动合同，法律后果就是：员工做一个月的事，企业付二个月的钱，若满一年仍未签订合同，就视为已订立无固定期限劳动合同（俗称：铁饭碗）。

也有部分老板认为，企业规模不大，员工都是亲戚朋友，不签劳动合同这些员工也不会找麻烦。从防范法律风险的角度而言，企业要破除这个想法，亲戚朋友只要与企业建立劳动关系，就是法律意义上的劳动者，为了明确双方的权利与义务，避免产生争议，应当签订书面劳动合同。有一句谚语说“牙齿和舌头都有打架的时候”，凭什么笃定这些员工不会找麻烦？订立书面劳动合同，有备而无患。

还有部分老板认为，个体工商户不是企业，招聘员工不用签订书面劳动合同。其实，这部分老板的观点也是错误的，个体工商户也是法律意义上的用人单位，有义务与员工签订书面劳动合同。对此，法律有明确规定。

《劳动合同法》第二条：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

从上述法条可见，个体工商户也是用人单位，招聘员工也要按照《劳动合同法》的规定与员工签订书面劳动合同。

且，法律规定个体工商户的债务由经营者承担无限责任；而《公司法》规定有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。

无限责任意味着个体工商户一旦摊上大事，经营者个人的房子、车子、存款都会被查封、冻结；有限责任公司一旦摊上大事，股东也仅以认缴的出资额为限对公司的债务承担责任。故，个体工商户的劳动用工及经营风险明显大于有限责任公司。

如今，成立公司可“零”资本注册，注册后也不用年检，小微企业还可享受税收减免。故，对于存在劳动用工行为的个体工商户而言，应当及时将组织形式变更为有限责任公司。

小微企业应当设计一份怎样的劳动合同呢？不宜网上下载（千篇一律），要根据本企业所经营行业的特点、用工的独特性等要素进行个性化的设计，不求面面俱到、只需简明扼要。

小微企业的劳动合同版本原则上一张A4纸解决，篇幅不超过两张A4纸为宜。

小微企业的劳动合同只需详细、明确约定清楚如下两个问题，其它问题可一笔带过。

其一，员工的哪些行为属于“严重违反用人单位规章制度”的行为。因为凭这一条，用人单位就可以单方面解除员工的劳动合同，且不用支付一分钱的经济补偿金。所以，这个条款是重中之重，要详细列明。

其二，工资的支付标准及支付时间。这个条款不能仅约定工资数额，必需列明工资结构（构成），因为这个条款关系到加班工资、经济补偿金及工伤待遇等等的计算基数。这个条款设计好了，能规避许多法律风险，实实在在为企业依法省钱。

工资结构一般建议包括这些项目：基本工资、绩效工资、固定加班费、社会保险费补贴、住房公积金等等。为什么对工资数额要进行分拆？这样设计工资结构的奥秘在哪？这是个“灰色地带”，答案不便公开传播。

（2）、不为员工缴纳社会保险费的法律风险。

《社会保险法》第四条：中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。

从上述法条可见，缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，小微企业也是用人单位，应当为员工缴纳社会保险费。

理想是“丰满”的，但现实是“骨感”的。缴纳“五险”，用人单位应承担的部分占到企业工资总额30%左右，而小微企业市场竞争力弱、赢利能力自然比不上大、中型企业。目前整体经济形势不景气，哀鸿遍野，对于经营困难的小微企业而言，按月足额缴纳“五险”客观上是心有余而力不足。若不为员工缴纳社会保险费，企业面临最现实、最可能产生的法律风险就是工伤赔偿。不缴纳“五险”，但又面临巨额工伤赔偿的风险，怎么办呢？

第一步：以企业为投保人给员工在商业保险公司购买“企业团体意外险”。

这种商业保险虽然不能替代工伤保险，但也有其优点：投保灵活，3人以上即可投保，可网上自助增加或者减少员工；保费不高，人均保费在100元/年左右；保障有力，合理且必要的医疗费用保险公司按80%的比例给付医疗保险金，一般意外伤残保险金额为5-50万元。

根据现行政策，“五险”必须一起缴纳不能单独缴纳工伤保险。若小微企业客观上无力缴纳“五险”，为员工购买“企业团体意外险”就显得很有必要，万一发生意外事故，员工有个基本的保障，有助于构建和谐的劳资关系，缓和矛盾。

第二步：员工发生事故伤害后，立即向社会保险行政部门申请补缴工伤保险费。

补缴工伤保险费有法律依据吗？一个字“有”。补缴后能享受工伤待遇吗？一个字“能”。

新修订的《工伤保险条例》充分体现了“以人为本”的思想，国家建立工伤保险制度的初衷就是为了保障工伤职工获得医疗救治和经济补偿，分散用人单位的工伤风险。所以，该《条例》作出了十分人性化的规定，允许企业在发生工伤事故后补缴工伤保险费，且能享受工伤保险待遇。请看法条：

《工伤保险条例》第六十二条：……用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。

什么是“新发生的费用”？ 《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》(人社部发〔2016〕29号) 第三条规定：《工伤保险条例》第六十二条规定的“新发生的费用”，是指用人单位参加工伤保险前发生工伤的职工，在参加工伤保险后新发生的费用。

补缴工伤保险费后，能享受那些工伤待遇呢？

上述人社部发〔2016〕29号文件明确规定：因工受伤的，由工伤保险基金支付参保后新发生的工伤医疗费、工伤康复费、住院伙食补助费、统筹地区以外就医交通食宿费、辅助器具配置费、生活护理费、一级至四级伤残职工伤残津贴，以及参保后解除劳动合同时的一次性工伤医疗补助金。

工伤保险“不能单独缴，但能单独补缴”，这是工伤保险的特殊性所决定的，在“五险”当中唯独工伤保险有这个政策缺口，小微企业一旦发生较严重的工伤事故就应立即充分利用这个“政策缺口”申请补缴，切实保障工伤职业的权益，给工伤职业吃个“定心丸”。

为什么工伤保险可以补缴，还需购买“企业团体意外险”呢？

因为，现阶段行政机关办事效率不高，企业从申请补缴工伤保险费到实际补缴进去会有一个过程，工伤保险经办机构要核实企业的缴费基数，要计算滞纳金，还有一个内部审批程序，这些都需要时间。快3－5天，慢10天半个月，而“企业团体意外险”刚好可用来补这个时间段的费用缺口。一旦补缴进去后，工伤职工“新发生的费用”就由工伤保险基金支付了。

小微企业若及时采取了上述两个防范措施，天塌下也不用怕了。当然，若小微企业经营良好，应当将“五险”一并缴纳，只有善待员工才能赢得企业发展，没有员工的辛勤耕耘，就没有企业的发展壮大。

（3）、不依法解除劳动合同的法律风险 

劳动合同签订后，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。

用人单位违法辞退员工，既是对员工的不尊重，也是与“钱”过不去。因为违法辞退员工依照《劳动合同法》第八十七条之规定，企业要向员工支付赔偿金。

赔偿金的标准：按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付二个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付一个月工资的赔偿金。

现实中，小微企业没有职工代表大会也没有工会组织，那么小微企业如何解除劳动合同才算合法呢？有两点要求：

其一，解除劳动合同的理由有法律及事实依据；

其二：解除劳动合同的程序合法。

实践中，解除劳动合同的理由主要有如下三点：

1、员工严重违反用人单位的规章制度。这个理由成立的关键就是：哪些行为属于严重违反规章制度的行为，企业己有明确规定，且员工知悉；证明员工存在该行为的证据充分。

2、员工不能胜任工作。劳动部办公厅《关于<劳动法>若干条文的说明》规定，“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。对这类员工应先进行“调岗”， 若仍不能胜任工作，再解除劳动合同。“调岗”系企业合法行使自主经营管理权的范畴，但企业对“调岗”的合理性负有举证责任，企业必须有证据证明员工不能胜任工作。

通过“末位淘汰”、“竞争上岗”的方式解除合同属于违法解除劳动合同，企业不宜采用。因为，再优秀的团队总有最后一名。

3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。“客观情况”是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、兼并、企业资产转变等。这种情况下，企业应先与员工协商变更劳动合同，若未能达成一致，再解除劳动合同。

实践中，解除劳动合同程序上应注意如下三个方面：

1、解除劳动合同前，企业应当与员工进行充分的协商并对协商的过程进行录音、录相。

2、虽然《劳动合同法》第四十三条 规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。但是，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定，对未建立工会组织的小微企业而言，通知工会不是必经程序。

3、解除劳动合同应当以书面形式通知员工本人，并保留好书面通知的凭证。送达方式应首选直接送达，若不能直接送达再邮寄送达，只有这些方式均无法送达再进行登报公告送达。

小微企业的法律风险重在预防。勿“亡羊补牢”，宜“未雨绸缪”，防患于未然！因为小微企业本身“羊”不多。“顺势而为、依法经营、善待员工”是小微企业稳健成长的不二法门。

作者：湖南环海律师事务所颜忠军律师