共享用工模式研究

颜忠军

律师

共享用工模式研究

在新冠肺炎疫情持续影响下，一些暂时难以复工复产的企业要为员工支付工资，承受了巨大压力，而部分承担抗疫物资生产、物流配送的企业以及新业态企业却出现了暂时的用工短缺。通过让员工在劳动力富余企业与劳动力短缺企业之间临时流动，有效的解决了“有人没活干、有活缺人干”的矛盾。伴随共享用工模式的兴起，众多共享用工平台应运而生。共享用工模式作为新生事物需要包容，只有“包容与监管”并举，新模式才能行稳致远。

    一、共享用工模式的概念与起源

共享用工模式是指员工富余企业将劳动者安排到缺工企业工作，由缺工企业负担劳动报酬，劳动关系保持不变的用工模式。

共享用工模式起源于新冠肺炎疫情防控期间盒马与西贝、云海肴等餐饮企业之间的跨界合作。

盒马是阿里巴巴集团旗下以数据和技术驱动的新零售平台，消费者可到实体店购买，也可以在盒马App下单。

盒马在全国200多个门店，受疫情影响，消费者采购民生商品的需求激增，盒马APP的在线订单量大幅度攀升，运力和作业能力非常不够，人员缺口严重，急需外力支援。

西贝餐饮在全国60多个城市有400多家门店，2万多员工，受疫情影响，门店基本停业。2020年2月1日，投中网发布《西贝贾国龙：疫情致2万多员工待业 贷款发工资也只能撑3月》的专访报道后，引发大量关注和讨论。

2020年2月3日，盒马鲜生超市通过互联网公开宣布接纳云海肴、青年餐厅（北京）的员工到盒马各地门店工作，从事打包、分捡、上架，由盒马支付报酬，并“喊话”其他餐饮企业，称“其他餐饮企业如有需要，可联系洽谈”。这个公开“减话”一出引发餐饮企业的广泛关注，盒马HR部门的公开对接人马先生的手机号被打爆。其后，包括西贝、57度湘、蜀大侠、望湘园、奈雪、探鱼等著名餐饮企业与盒马达成合作，业界将这种做法称为“共享用工”。

一石击起千层浪，短短几天时间，这种共享用工模式，从商超与餐饮业发展到物流和制造业，从一线城市向二、三线城市扩展。

    2020年2月4日，生鲜传奇、沃尔玛等多家公司相继发出了“共享员工”的邀请，欢迎暂时歇业的员工前去“上班”。

    2020年2月5日，京东7FRESH发布“人才共享”计划，邀请临时歇业的餐饮、酒店、影线及零售联营商户员工在此期间以短期打工的方式加盟。

    2020年2月6日，阿里本地生活服务公司推出“蓝海”就业共享平台，餐饮商户可以通过该平台推荐员工报名成为“蜂鸟”骑手。

    2020年2月7日，苏宁物流发布“人才共享”计划，面向因疫情冲击，工作受到短暂影响的人群，提供各类仓内分拣、包装，社区骑手、快递配送等工作岗位。

2020年2月8日，联想公布将提供包括电脑、服务器、手机的组装、包装等临时工作机会，涉及城市包括武汉、合肥等，帮助中小企业扛过困难期。

    2020年2月9日，步步高集团通过官方微信发布了员工借用计划，欢迎各企业与步步高合作，安排有意愿的员工到附近步步高门店上班，一起共克时艰。

    2020年2月10日，成都市电商企业协会、成都市食品商会、成都市食品工业协会和成都市食品生产安全协会携手，集中发起成都电商企业疫期“共享员工”招工令。

2020年2月11日，海信集团旗下上市公司海信视像宣布推出“共享员工”计划，邀请临时歇业的餐饮、酒店、大型商超以及制造企业员工，以短期工的方式加入海信。同日，大润发、欧尚联合发布了一则“跨界合作”招募令，诚邀有意向人士一起并肩作战，共抗疫情。

    二、共享用工模式的价值与发展

    劳动合同用工及劳务派遣用工是我国现阶段常见的用工模式。共享用工是劳动合同用工及劳务派遣用工之外独立存在的用工模式。共享用工模式的核心价值就是“稳就业、保用工”，这种独特的功能价值是劳动合同用工及劳务派遣用工不可替代的。通过共享用工能实现多方共赢。

    对于企业而言：通过共享用工，员工富余企业无需负担员工共享期间的工资，降低了人力资源成本负担。无需与员工解除劳动合同，避免了解雇成本支出。且，员工富余企业一旦恢复生产或进入旺季，员工可以返回企业工作；通过共享用工，缺工企业可以解决临时性、季节性缺工难题。因缺工企业与员工不建立劳动关系，共享用工期满后可以将员工退回，相较于直接招聘员工，共享用工的灵活性更高、用工的成本更低。

    对于劳动者而言：通过共享用工，劳动者解决了就业问题，保障了工资收入不间断。

对于政府而言：通过共享用工，有利于稳住经济发展大局、有助于防范规模性失业风险，确保就业形势总体稳定。

基于共享用工模式具有独特的功能价值，共享用工不仅是疫情期间的应急举措，实际上已成为与劳动合同用工、劳务派遣用工并存的常态化用工模式。

共享用工必然成为常态化用工模式，并进一步发展。得出这一结论是基于共享用工模式发展的三个要素即“政府支持、企业需求、平台匹配”，均已齐备。

就“政府支持”要素而言，国家对共享用工大力支持，政府各相关部门协同推动。

2020年3月17日，国务院总理李克强主持召开国务院常务会议，会议指出：支持发展共享用工、就业保障平台，为灵活就业者提供就业和社保线上服务。

2020年7月21日，国务院办公厅印发《关于进一步优化营商环境更好服务市场主体的实施意见》国办发〔2020〕24号，要求：引导有需求的企业开展共享用工，通过用工余缺调剂提高人力资源配置效率。

2020年7月31日，国务院办公厅印发《关于支持多渠道灵活就业的意见》国办发〔2020〕27号，要求：指导企业规范开展用工余缺调剂，帮助有共享用工需求的企业精准、高效匹配人力资源。

2020年9月9日，国务院总理李克强主持召开国务院常务会议，会议指出：促进新业态新模式从业人员参加社会保险，强化灵活就业劳动保障，支持企业开展共享用工。

2020年11月10日，国务院办公厅关于印发《全国深化“放管服”改革优化营商环境电视电话会议重点任务分工方案》国办发〔2020〕43号，要求：把灵活就业、共享用工岗位信息纳入公共就业服务范围，对设立劳务市场或零工市场给予支持、提供便利。

2021年1月14日，人力资源社会保障部等七部门联合下发了《关于开展“迎新春送温暖、稳岗留工”专项行动的通知》人社部函﹝2021﹞8号，强调：支持阶段性用工需求量较大的企业与生产不饱和、富余员工较多的企业加强对接，开展用工余缺调剂。

就“企业需求”要素而言，受行业特征、产品特性、产业调整、市场环境、国家政策、自然条件等因素影响，企业在某一个时间段出现用工余缺不可避免，出现用工余缺，就必然需要调剂。

比如：冷饮、啤酒、婚庆、服装、家电、教育培训、旅游等行业旺季和淡季十分明显；与进出口贸易相关的玩具、鞋类、电子产品、塑料制品、纺织品等行业受关税的影响十分明显；建筑、勘探等行业受自然条件的影响十分明显；……

就“平台匹配”要素而言，目前共享用工平台已初具规模，平台的服务范围不断扩展、平台的服务能力不断提升。

2020年2月6日，阿里本地生活服务公司正式推出“蓝海”就业共享平台。

2020年2月10日，上海喔趣信息科技有限公司推出“员工共享”平台,帮助服务行业解决现阶段待岗员工问题,以及商超生活消费行业面临的人力不足的挑战。

2020年2月12日，福建省莆田市人社局在全省率先构建“莆田市企业用工共享平台”，为企业提供用工调剂线上服务。

2020年2月21日，北京外企人力资源服务有限公司推出“HELO 共享用工平台”，实现员工资源共享。

2020年2月26日，由河南众巢科技有限公司、河南省外国企业服务总公司、中国建设银行联合推出的河南省内首家共享用工服务平台“三漂众巢用工关系服务平台”正式上线运营。

2020年3月4日，上海市浦东新区人社局推出的“共享员工”平台上线。

2020年3月9日，浙江省海宁市嘉睿人力资源服务有限公司开发的 “薪快计” 共享员工平台在海宁正式上线。

2020年4月1日，山东省威海市人社局依托“威海市就业服务平台”，汇集整合全市企业阶段性富余员工和用工需求数据信息，建立全市统一的企业间员工余缺调剂资源库。

2020年4月14日，四川省成都市就业局开发的共享用工服务平台正式上线，企业可在“成都市就业局”微信公众号，通过共享用工服务模块提交员工调剂意愿或临时用工需求。

2020年4月26日，辽宁省沈阳市人力资源服务与行政执法中心与民营人力资源服务单位共同搭建的“沈阳共享用工服务平台”正式启动。

2020年4月28日，福建省南安市人社局构建的“南安市企业人力资源共享平台”开通试运行。

    2020年4月30日，广东省东莞市人社局搭建的“东莞市企业共享员工信息平台”正式上线。

2020年5月27日，广东省河源市高新区商会建立的“用工余缺调剂平台” 正式启动，探索出共享用工新模式。

2020年 6月3日，广东省江门市人社局推出的“共享员工供需对接平台”上线。

    2020年7月31日，青岛笑如企服科技有限公司研发的灵活用工平台正式上线运行。 

2020年10月27日，湖南蚂蚁天承数字科技有限公司推出的“V零工”共享经济用工平台在长沙天心经开区正式运营，打造区域性、规模化、智能化的人才服务平台。

三、共享用工模式的实务与辨析

共享用工模式目前国家并没有立法，在实务中各地的操作方式各异，疑难问题可根据共享用工模式的本质特征，参照现行法律规范中类似条文规定来约定各方的权利与义务，并签订协议予以明确。

1、文书签订问题。

共享用工模式的开展必然涉及到文书签订问题，就文书签订问题各地的做法五花八名。

比如：广东东莞签订《人员借用三方协议》；山东青岛签订《三方“共享用工协议”》；山东威海签订《企业员工调剂协议》；安徽合肥签订《共享员工合作协议书》；山东东营签订《企业共享用工余缺调剂协议》和《劳动合同变更协议》；四川达州签订《企业用工余缺调剂协议》及《劳动合同变更协议》。

虽然共享用工牵涉三方的权利与义务关系，但是员工富余企业与缺工企业之间属于普通民事法律关系，而职工与员工富余企业之间属于劳动法律关系。两种不同法律关系的权利与义务有本质的区别，将三方的权利与义务融合在一个文书中明显不妥。

何况两种不同法律关系一旦产生争议维权的途径也不一样，劳动法律关系是先申请劳动仲裁，普通民事法律关系是直接向人民法院起诉。故，签订“三方协议”不妥。

“借用”这个概念来源于劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》劳部发[1995]309号,第7条即:用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。 

上述条文所指的“借用”主要是指企业集团将其员工派往下级法人单位或将员工在下级法人单位之间调动或者派到合资、参股单位工作等等。总之，这种“借用”关系是发生在关连单位之间。

共享用工模式是通过“共享用工平台”进行跨区域、跨行业、跨工种的员工余缺调剂。通过共享用工进行余缺调剂，已超出上述条文当初的立法本意。故，签订“人员借用协议”不妥。

综上所述：基于共享用工已成为一种常态化的用工模式，将企业与企业之间进行共享用工界定为合作关系，更具有包容性。因而，开展共享用工宜签订《共享用工合作协议》和《劳动合同变更协议》。

《共享用工合作协议》可约定调剂劳动者的数量、时间、工作地点、工作内容、休息、劳动保护条件、劳动报酬标准和支付时间与方式、食宿安排、可以退回劳动者的情形、劳动者发生工伤后的责任划分和补偿办法以及交通等费用结算等。

《劳动合同变更协议》应明确劳动者新的工作地点、工作岗位、工作时间、休息休假、劳动报酬、劳动条件以及劳动者在缺工企业工作期间应遵守缺工企业依法制定的规章制度等。

2、工伤处理问题。

共享用工期间劳动关系不变，因而原企业应为劳动者缴纳社会保险费。劳动者在缺工企业工作期间发生工伤事故的，参照《工伤保险条例》第四十三条第三款规定，由原企业承担工伤保险责任，补偿办法可与缺工企业约定。

由于原企业即便参加了工伤保险，工伤保险待遇有些项目仍需由用人单位支付。比如：治疗工伤期间的工资福利；五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。故，在《共享用工合作协议》中应当约定员工富余企业实际支付的工伤保险待遇费用由缺工企业进行补偿，并约定清楚具体的补偿办法。

3、制度适用问题。

劳动者在缺工企业工作期间应遵守缺工企业依法制定的规章制度，这是保障缺工企业开展正常生产经营活动的现实需要，也是共享用工模式的内在要求。前提条件是缺工企业事先必须将规章制度如实告知劳动者。

若劳动者严重违反缺工企业规章制度，缺工企业可以将劳动者退回原企业，原企业不得拒绝，且原企业不宜因此而解除劳动者的劳动合同。否则，很可能认定为违法解除劳动合同，因为劳动者虽然严重违反缺工企业规章制度，但并未严重违反原企业规章制度。

    4、员工返回问题。

劳动者在缺工企业工作期间，缺工企业未按照《共享用工合作协议》履行保护劳动者权益的义务，劳动者可以返回原企业。劳动者不适应缺工企业工作的，可以与原企业、缺工企业协商回原企业。共享用工合作期满，劳动者应回原企业，劳动者不回原企业或者违法解除劳动合同给原企业造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

开展共享用工的初衷是“调剂余缺”，不能为挖人或跳槽提供便利，因而为了保障员工返回，可以在《共享用工合作协议》中约定合作期满后的一定期限内缺工企业不得招用原企业的劳动者，基于《共享用工合作协议》系普通的民事协议，该约定并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，显然有效。

四、共享用工模式的规范与建议

俗话说“无规矩，不成方圆”，为了保障共享用工模式的健康、可持续发展，也应立规矩。共享用工可单独立法，也可对《劳动法》、《劳动合同法》进行修订，加入共享用工的条文，让共享用工模式有法可依。

共享用工模式尚未成熟，对待新生事物要“包容与监管”并举，老办法未必能“对症”新模式，立法要在包容与监管之间找到平衡点，避免“一放就乱、一管就死”。

2020年11月16日至17日，中央全面依法治国工作会议在北京召开。习总书记出席会议并发表重要讲话，强调：要健全国家治理急需的法律制度、满足人民日益增长的美好生活需要必备的法律制度，以良法善治保障新业态新模式健康发展。

总书记的讲话，已为共享用工等新业态新模式立法指明了方向，提出了要求即“以良法善治保障新业态新模式健康发展”。

“良法善治”就是要在在鼓励创新的同时进行有效监管，在包容与监管中找到平衡点，既要包容创新，又要通过法治途径将其规范在可控范围内。

具体到共享用工模式，就是要打破惯性思维，破除体制机制障碍，为共享用工创造有序发展的外部环境。以工伤保险为例，现行的法律制度是建立劳动关系才能参加工伤保险。这样规定在共享用工模式中不利于保护劳动者的权利，也不利于劳动者方便快捷的享受工伤保险待遇。

共享用工模式是通过“共享用工平台”进行跨区域的余缺调剂，跨市、跨省调剂也会是一种常态。比如：湖南企业与江西企业进行余缺调剂，若在江西发生工伤事故，按现行的法律制度就必须到湖南的定点医院进行治疗、在湖南进行工伤认定及劳动能力伤残等级鉴定，劳动者怎么方便？

且，每个省的工伤待遇赔偿标准也有差异，以工伤十级一次性伤残就业补助金为例：湖南7个的本人工资；江西13个月的本人工资；陕西6个的本人工资；广东4个月的本人工资；湖北8个月的统筹地区上年度职工月平均工资；云南7个月的统筹地区上年度职工月平均工资。

对共享用工模式进行立法规范时，建议：强制要求缺工企业为“共享员工”单独缴纳共享用工期间的工伤保险。一旦发生工伤事故，由“共享员工”进行选择在原企业或缺工企业享受工伤保险待遇。

目前，已有个别地方在工伤保险缴费、“共享员工”权益保障方面作出了开创性的探索，拿出了硬招、实招、新招。比如：

2020年6月22日，青岛市人力资源和社会保障局印发《关于明确“共享员工”缴纳社会保险有关问题的通知》青人社规[2020]5号，规定：“共享员工”由劳动关系所在单位按规定缴纳各项社会保险费，使用“共享员工”的用人单位应在此基础上为“共享员工”单独缴纳共享用工期间的工伤保险，为员工提供工伤事故风险保障。

    2020年3月10日，安徽省人力资源和社会保障厅印发《关于全面推进“共享员工”等用工余缺调剂工作的通知》皖人社秘〔2020〕51号，规定：劳务服务期间，职工薪酬、社会保险等所需资金由借入企业按照协议约定支付给借出企业，由借出企业及时足额发放、缴纳。借入企业应为到本企业提供劳务服务的职工购买意外伤害险。

“平台匹配”是共享用工模式发展的核心要素之一。共享用工模式的主要功能就是“解决用工余缺矛盾、提升人力资源配置效率和稳就业”。只有通过“共享用工平台”的信息聚合、数据共享、精准匹配、智能搜索等功能，才能实现提升人力资源配置效率的目标。平台有序发展，离不开制度和规则。

对共享用工模式进行立法规范时，建议：对“共享用工平台”设立条件、经营规则进行明确，在严守安全底线的前提下科学合理界定平台责任。

 作者：湖南环海律师事务所颜忠军律师

         2021年2月23日